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 El Código Civil y Comercial admite la celebración de convenciones matrimoniales, pero al igual que en el anterior, los futuros esposos sólo pueden celebrar las convenciones que expresamente se permiten, ya que su objeto se encuentra limitado. Las convenciones consisten en acuerdos que los futuros contrayentes pueden formular ya sea con respecto al régimen patrimonial del matrimonio, o en cuanto a los bienes que llevan al matrimonio, la enunciación de las deudas o las donaciones que se hagan entre ellos. Asimismo, pueden constituir un contrato, aunque ello no necesariamente es así, pueden consistir, simplemente, en una declaración efectuada por los futuros esposos con respecto a los bienes que cada uno de ellos lleva al matrimonio, o a las deudas que tuvieran.

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  1. Qué son las convenciones matrimoniales

El nuevo Código Civil y Comercial recientemente sancionado admite la celebración de convenciones matrimoniales, pero al igual que en el anterior, los futuros esposos sólo pueden celebrar las convenciones que expresamente se permiten, ya que su objeto se encuentra limitado a las enumeradas en el artículo 446.

Las convenciones matrimoniales consisten en los acuerdos que los futuros contrayentes pueden formular ya sea con respecto al régimen patrimonial del matrimonio, o en cuanto a los bienes que llevan al matrimonio, la enunciación de las deudas o las donaciones que se hagan entre ellos.

Zannoni afirma que las convenciones matrimoniales son “los pactos entre los cónyuges relativos a los bienes, ya sea adoptando un determinado régimen de relaciones patrimoniales que la ley autoriza a convenir, o modificando parcialmente el régimen” (1). Por su parte, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda sostienen que “se denomina convenciones matrimoniales o capitulaciones matrimoniales a aquellos contratos que los cónyuges celebran causa matrimonii destinados a regular el régimen de bienes” (2). Para María Josefa Méndez Costa, “las convenciones matrimoniales (contratos de matrimonio, convenciones nupciales o capitulaciones matrimoniales) son acuerdos entre futuros esposos con el objeto de determinar el régimen patrimonial al que resuelven someterse durante su matrimonio o el de reglar alguno o algunos aspectos de sus relaciones patrimoniales una vez contraído el mismo” (3). Fanzolato afirma que la capitulación matrimonial es un negocio jurídico bilateral que no configura propiamente un contrato, sino que es, dice, una convención, una especie de pacto normativo, o de estatuto acordado, en el que los esposos convienen una serie de cuestiones relacionadas con el régimen patrimonial del matrimonio (4).

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Las convenciones matrimoniales pueden constituir un contrato, —como en el caso de las enumeradas en los incisos c) y d) del artículo 446—, aunque ello no necesariamente es así, como ocurre con las enumeradas en los incisos a) y b) de dicha norma, que en realidad consisten, simplemente, en una declaración efectuada por los futuros esposos con respecto a los bienes que cada uno de ellos lleva al matrimonio, o a las deudas que tuvieran.

  1. Las convenciones matrimoniales permitidas en el Código

El artículo 446 del Código dispone que antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:

  1. a) La designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio

La designación de los bienes que los esposos llevan al matrimonio puede constituir un hecho de importancia, en especial como un medio de preconstitución de prueba con relación al carácter de los bienes inventariados, constituyendo la celebración de una convención en ese sentido, una manera de evitar cuestionamientos futuros sobre la calidad propia de esos bienes, en especial, si se trata de bienes no registrables, tales como muebles, obras de arte, joyas, dinero, etc. (5). Ello tiene relevancia, si se advierte que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 466, salvo prueba en contrario, se presumen gananciales los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad.

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No obstante lo cual, nos parece que el supuesto contenido en el inciso a) del artículo 446 —similar al del inciso 1° del artículo 1217 de la anterior normativa— no constituye una convención en sentido estricto (6). Al analizar esta última disposición, Belluscio afirma que antes de la supresión por la ley 17.711 del artículo 1224 del Código (7), la contenida en el inciso 1° del artículo 1217 constituía una verdadera convención matrimonial, pues el inventario de los bienes muebles era una forma de optar por el régimen convencional de comunidad de ganancias, en lugar del —a juicio de dicho autor— legal de comunidad de ganancias y muebles aportados, por lo cual, sostenía Belluscio, la finalidad del inventario era la de evitar la presunción de ganancialidad que dispone el anterior artículo 1271 del Código (8). Pero como en el nuevo Código no existe una norma similar al referido artículo 1224, la precitada convención ha perdido parte de la relevancia que tenía en el Código de Vélez.

  1. b) La enunciación de las deudas

Al igual que en el supuesto que antecede, la enunciación de las deudas de los esposos constituye una forma de acreditar su existencia, lo que puede derivar al tiempo de la extinción de la comunidad, en un eventual derecho a recompensa a favor de la comunidad conyugal contra el esposo titular de la deuda.

  1. c) Las donaciones que se hagan entre ellos

1° Se aplican las normas del contrato de donación

Las donaciones que haga uno de los esposos al otro por medio de una convención matrimonial, se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donación, y sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra (art. 451). Este último agregado es ciertamente innecesario, dado lo establecido en el artículo 448, sobre que las convenciones matrimoniales sólo producen efecto a partir de la celebración del matrimonio. Y curiosamente, en el artículo 452 se vuelve a reiterar dicha solución, al disponer que las donaciones hechas por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido.

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En razón de las disposiciones proyectadas, si el matrimonio finalmente no se celebra, las donaciones en cuestión deben ser consideradas, según se ha dicho, como pagos sin causa (9).

2° Plazo de validez de la oferta de donación

En el artículo 453 del Código se contempla el plazo de validez de la oferta de donación que uno de los futuros cónyuges haga al otro, que se fija en un año, tiempo al cabo del cual la misma queda sin efecto, pudiendo dicha oferta revocarse antes de haber sido aceptada.

3° Las donaciones prenupciales eran, en la arquitectura del anterior

Código, un resabio de la donación nupcial del Derecho Romano

Antes de la sanción de la ley 26.618, Azpiri afirmaba que estas donaciones no eran más que un resabio de la donación nupcial del Derecho Romano, que, a juicio de dicho autor, se encontraban justificadas como una especie de complemento de la dote, que debía ser restituida por el marido al fin del régimen matrimonial, lo que le permitía a la mujer solventar sus necesidades luego del matrimonio (10).

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Sobre lo cual podemos afirmar que si bien ello podía ser así desde la primitiva redacción del Código hasta la sanción de la ley 26.618, período durante el cual la convención matrimonial consistía en las donaciones que el esposo hiciere a la esposa, dejó de serlo al ser dicha disposición modificada por el artículo 24 de la ley 26.618, que al igual que el nuevo Código, enunció como convención matrimonial las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro.

Antes de dicha reforma, por tanto, las donaciones permitidas sólo eran las que el esposo hiciera a la esposa, pero no al revés, habiendo expresado el codificador en la nota al artículo 1217 la razón por la cual no permitió la donación previa al matrimonio por parte de la esposa al esposo (11), prohibición que, según ha sido señalado con razón, “no es discriminatoria contra la mujer por lo que no afecta la igualdad de los sexos consagrada constitucionalmente” (12).

4° No todos los esposos pueden hacerse donaciones como convención matrimonial

En efecto, ello es así, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 450, las personas menores de edad autorizadas judicialmente para casarse, no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial…

Como se advierte, la solución es distinta a la del anterior Código, que en el artículo 1222 disponía que el menor que con arreglo a las leyes pueda casarse, puede también hacer convenciones matrimoniales sobre los objetos del artículo 1217, concurriendo a su otorgamiento las personas de cuyo previo consentimiento necesita para contraer matrimonio (13). Dicha disposición requería, por tanto, que al otorgamiento de las convenciones matrimoniales celebradas por menores de edad debían concurrir las personas a las que se refería el artículo 168 de ese Código, o sea, los padres o quien ejerciera la patria potestad, o el tutor, los cuales debían prestar su asentimiento. La omisión del asentimiento por parte de dichas personas, hacía nula la convención (14), pero por tratarse de un acto en resguardo del menor, la nulidad era relativa, la que, por tanto, podía ser confirmada (15). Si por la falta o la negativa de los padres, la autorización para contraer matrimonio fuera otorgada por el Juez, debía concurrir un curador al otorgamiento de la convención, conforme resultaba de lo dispuesto por el artículo 1225. No obstante que la disposición del artículo 1222 nada expresaba al respecto, también se aplicaba a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito —aunque sí de otra manera—, por su carácter de incapaces relativos de hecho, conforme resultaba del inciso 4° del artículo 54 del Código (16).

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Y si bien nada se establecía tampoco en el artículo 1222 ni en alguna otra norma, con respecto a la concurrencia de los futuros cónyuges —sean menores o mayores de edad— al acto del otorgamiento de las convenciones matrimoniales, parece claro que todo aquel que tenía capacidad para contraer matrimonio, o, al menos, que se encontraba autorizado a ese efecto, podía celebrar por sí mismo convenciones matrimoniales, por tratarse de contratos accesorios a la celebración del matrimonio (17).

5° Las donaciones hechas por terceros en vista al matrimonio

Esta cuestión es contemplada en los artículos 452 y 453 del Código, habiendo dispuesto el primero de ellos que las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos… en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido. Por lo que, en definitiva, si el matrimonio no se celebra, se debe restituir al tercero donante el objeto de la donación.

Por su parte, el artículo 453 fija un plazo de validez a la oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos, al establecer que la misma queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada.

  1. d) La opción que (los futuros esposos) hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código

Entre las convenciones matrimoniales admitidas, el nuevo Código —que concede a los cónyuges un mayor grado de autonomía que el Código de Vélez, aunque restringida (18)— enumera en el inciso d) del artículo 446 la opción que hagan los esposos por alguno de los regímenes patrimoniales (19) previstos en este Código, que son el de comunidad de ganancias, y el de separación de bienes. No obstante, el ejercicio de dicha opción no es, estrictamente, por alguno de los regímenes patrimoniales, como dispone dicha norma, sino únicamente por el régimen de separación de bienes, ya que en el supuesto de no haberse hecho la opción por dicho régimen, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias… (art. 463 del Código). Para encontrarse incurso en el cual, no debe efectuarse opción alguna (20).

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No siempre los futuros cónyuges pueden efectuar la opción por el régimen de separación de los bienes conyugales, ya que de acuerdo al artículo 450, las personas menores de edad autorizadas judicialmente para casarse no pueden… ejercer la opción prevista en el artículo 446, inciso d). Salvo, naturalmente, que no obstante haber sido autorizados para contraer matrimonio siendo menores de edad, se hubieran casado luego de haber cumplido dieciocho años. Si bien nada se dispone para el supuesto de que, no obstante la prohibición que resulta de la norma transcripta, los esposos hubieran optado por el régimen de separación de bienes, de darse esa situación, la opción devendrá nula, de nulidad relativa, quedando los esposos, en consecuencia, sujetos al régimen de comunidad, aunque pueden confirmar el acto al llegar los esposos a la mayor edad (21).

Señalamos asimismo, que con posterioridad a la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial aplicable —sea el de comunidad o el de separación de bienes— puede ser modificado por convención de los esposos, pudiendo dicha modificación ser practicada sólo luego de transcurrido un año o más de aplicación del régimen patrimonial convencional o legal. El año no se cuenta desde la opción efectuada en la convención matrimonial por el régimen de separación de bienes, sino desde la celebración del matrimonio, ya que como resulta de la norma recién referida, la modificación puede ser practicada luego de transcurrido un año de aplicación del régimen de que se trate, que sólo comienza su vigencia a partir de celebrado el matrimonio.

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El artículo 449 no pone un límite a la cantidad de veces que los esposos pueden modificar el régimen patrimonial, por lo que lo pueden hacer cuantas veces quieran, ya que una solución contraria hubiera requerido una disposición expresa al respecto, lo que no ocurre. Nos parece cuestionable que no se haya establecido un cierto límite al respecto, dado la inseguridad jurídica que ello puede acarrear, en especial con respecto a los terceros acreedores de los cónyuges (22).

III. Nulidad de otros acuerdos distintos a los permitidos

Siguiendo la pauta establecida en el artículo 1218 de la anterior normativa, el artículo 447 del Código dispone que toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio (23) es de ningún valor.

En virtud de dicha norma, si los futuros esposos realizan alguna convención sobre otro objeto relativo a su matrimonio, distinta a las autorizadas en el artículo 446, será nula, aunque de nulidad relativa, por aplicación no solo de la disposición recién transcripta, sino también de los artículos 279 —según el cual el objeto del acto jurídico no debe ser prohibido por la ley—, 386 y 388, ya que la sanción impuesta lo es en protección del interés de los esposos, y no, en cambio, del orden público, la moral o las buenas costumbres.

La solución es igual que la del anterior artículo 1218, según el cual, toda otra convención distinta a las permitidas que los esposos hubieran hecho sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, o toda renuncia por parte de uno de los cónyuges en favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, era de ningún valor. Por lo cual, si se violaba dicha norma, el acto era nulo por estar prohibido su objeto, lo cual era así por aplicación de los artículos 953 y 1044.

  1. Forma, comienzo de los efectos y modificación de las convenciones matrimoniales
  2. a) Las convenciones matrimoniales deben ser otorgadas por escritura pública

Tal como disponen los dos primeros párrafos del artículo 448 del nuevo Código, las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública.

Y para que la opción ejercida por el régimen de separación de bienes produzca efectos respecto de terceros, debe ser anotada al margen del acta de matrimonio (art. 448). Adviértase que si bien la anotación al margen del acta no puede hacerse, como es obvio, hasta que el matrimonio se celebre, la norma requiere que la opción por el régimen de separación de bienes sea practicada antes de la celebración del matrimonio. Naturalmente que lo mismo sería si la escritura fuera otorgada en el momento mismo de la celebración, que es a lo que se hace mención en los Fundamentos del nuevo Código Civil, donde se afirma que la elección del régimen “se realiza por escritura pública antes de la celebración del matrimonio o frente al funcionario del Estado Civil y Capacidad de las Personas…” De más está señalar que esta última opción no resulta de la disposición proyectada, donde debió haberse explicitado.

El artículo 448 sigue la solución establecida por el anterior artículo 1184 inciso 4° del Código —reiterada en el artículo 1223—, debiendo la escritura pública contener, según establece el artículo 305 del nuevo Código, entre otras constancias, además de la firma de las partes, del Escribano y de los testigos, si los hubiera: a) lugar y fecha de su otorgamiento; si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento; b) los nombres, apellido, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto…; c) la naturaleza del acto y la individualización de los bienes que constituyen su objeto…

Roveda ha cuestionado que la única forma de otorgar las convenciones sea por escritura pública, ya que, a su juicio, debió también haberse dado la opción de realizarlas por instrumento privado sujeto a homologación judicial, siguiendo de tal manera los Proyectos de 1993 y 1998 (24).

Debemos asimismo señalar que aunque nada se establece en la Sección sobre las convenciones matrimoniales, de no ser éstas otorgadas por escritura pública, la sanción que cabe es a nuestro juicio la nulidad, que entendemos que es relativa, ya que dichos actos se celebran en protección del interés de los cónyuges (arg. art. 386, 2ª parte del nuevo Código).

  1. b) Comienzo de los efectos de las convenciones matrimoniales

En el primer párrafo del más arriba transcripto artículo 448 del nuevo Código se establece que las convenciones matrimoniales sólo producen efectos a partir de esa celebración (del matrimonio) y en tanto el matrimonio no sea anulado. En efecto, como dichas convenciones son para regir en el matrimonio, no pueden sino surtir efectos a partir de su celebración, como se dispone en la norma.

No estamos de acuerdo, en cambio, con lo dispuesto en el sentido de que las convenciones matrimoniales sólo produzcan efectos si el matrimonio no es anulado, ya que de conformidad a lo establecido en los artículos 428 y 429, en el caso de que los esposos fueran de buena fe, el matrimonio anulado produce todos los efectos del matrimonio válido con respecto al cónyuge de buena fe, hasta el día en que se declare su nulidad. Por lo que el (o los) cónyuges de buena fe pueden alegar la existencia y validez de las convenciones que hubieran sido convenidas en vistas a la celebración del matrimonio. Llama la atención el error incurrido, si se advierte el contenido de los artículos 1238 a 1240 del anterior Código, que se ocupaban de dejar a salvo los derechos del esposo de buena fe en el matrimonio putativo.

  1. c) Modificación de las convenciones matrimoniales

Las convenciones matrimoniales pueden ser modificadas, siempre que la modificación sea hecha antes de la celebración del matrimonio, debiendo la misma ser también otorgada por escritura pública (art. 448, 2° párrafo).

Claro que ello es así con la salvedad de la modificación del régimen patrimonial vigente entre los esposos, que, como más arriba se recordó y resulta del artículo 449, puede ser modificado cuantas veces quieran los cónyuges, en las condiciones y requisitos que exige dicha disposición.

  1. d) Las convenciones matrimoniales pueden ser dejadas sin efecto

Si bien nada se establece al respecto en el nuevo Código, no parece caber duda que contrariamente a lo establecido en el artículo 1240 del anterior, según el cual las donaciones matrimoniales son irrevocables (25), en aquél no se impide que los futuros esposos puedan dejarlas sin efecto por un acto posterior al acuerdo por el cual se convinieron, rigiendo al respecto el principio de autonomía de la voluntad.

  1. Las convenciones matrimoniales pueden estar sujetas a una condición, y la del régimen patrimonial, a un plazo
  2. a) En cuanto a la sujeción a una condición

En efecto, además de estar las convenciones matrimoniales sujetas a la celebración del matrimonio, que constituye una condición —puesto que se trata de un hecho futuro e incierto que puede o no ocurrir—, también pueden los futuros esposos establecer otras condiciones distintas, siempre que no sean prohibidas, lo que ocurriría en el supuesto de que se tratara de un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obligado, como resulta del artículo 344 del Código. Ello sin perjuicio de señalar que de acuerdo a la última parte de dicho artículo, deben tenerse por no escritas las condiciones que afectan de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil.

Resulta por demás evidente que las condiciones a las que pueden estar sujetas las convenciones matrimoniales son de carácter suspensivo, cosa que, en cambio, no quedaba claro en el contexto de la anterior normativa, por cuanto si bien si nos atenemos al contenido del artículo 1238 debía concluirse que la condición era suspensiva, por aplicación del artículo 1240, bien podría llegarse a la conclusión de que la misma era de carácter resolutorio. Por nuestra parte, oportunamente nos hemos inclinado por el carácter suspensivo de la condición del artículo 1240 (26), ya que como bien ha señalado Méndez Costa, el propósito del legislador al redactar dicha norma parecería haber sido el de enunciar los casos del cese de efecto de las donaciones por causa de matrimonio (27).

Fanzolato afirma que si bien la convención caduca si el matrimonio no es celebrado, la capitulación no es, a su juicio, un pacto sujeto a una condición, en el sentido jurídico que configura una convención accesoria al matrimonio (28).

  1. b) En lo que respecta al plazo

En cuanto al plazo, los esposos pueden acordar sujetar ya sea el régimen de comunidad como el de separación de bienes, a un plazo, que no podrá ser menor al de un año, y donde, como hemos visto, es el término mínimo de vigencia de cualquiera de esos regímenes (conf., art. 449).

En tal sentido, al analizar el anterior Código, Graciela Medina afirmaba la factibilidad de mutar el régimen patrimonial del matrimonio, supuesto en el cual, señalaba, podría convenirse que un determinado régimen de bienes —como podría ser, por ejemplo, el de separación— rija a partir de una determinada fecha y luego de la homologación judicial, hasta la cual regirá el de comunidad (29).

  1. Ley que rige las convenciones matrimoniales

Según resulta de la primera parte del artículo 2625 del nuevo Código Civil, las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal, con lo que se sigue, en parte, lo normado en el anterior artículo 163 del Código, que agregaba que ello es así en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes.

Si bien un agregado similar sólo figura al final de la segunda parte del artículo 2625 —que contempla únicamente el supuesto de la inexistencia de convenciones matrimoniales—, lo cierto es que dado la forma en que comienza la frase referida a la excepción de la aplicación de la ley del primer domicilio conyugal —”todo ello”—, entendemos que la excepción también debe aplicarse a la primera parte del artículo. O sea que la inaplicabilidad del derecho del primer domicilio conyugal también comprende a las convenciones matrimoniales en todo lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes; lo que se ve hasta cierto punto reforzado por el artículo 2600, que establece que las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.

Cabe señalar que la técnica empleada en el artículo 2625 del Código, es a nuestro juicio observable, ya que la norma comienza por afirmar que las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes (lo que no necesariamente es así), para continuar con la determinación del derecho aplicable a las convenciones celebradas antes del matrimonio (el del primer domicilio conyugal), y luego, con la del derecho que se aplica a las convenciones entre los esposos posteriores al connubio (también el del domicilio conyugal al tiempo de su celebración). Para, en la segunda parte del artículo, ocuparse del supuesto de la inexistencia de convenciones matrimoniales, en que también se dispone la aplicación del derecho del primer domicilio conyugal. A continuación de lo cual se establece que todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes, lo que no debió haberse explicitado al final de la segunda parte de la norma, sino, en todo caso, en un párrafo aparte, ya que como más arriba señalamos, la excepción no sólo comprende el supuesto de la inexistencia de convenciones matrimoniales, sino también el caso de que alguna o varias de ellas hubieran sido acordadas, e igualmente, el de las convenciones posteriores a la celebración del matrimonio.

Por último, ponemos de relieve que si bien el contenido de las convenciones matrimoniales se rige —en principio y siempre que no se viole el orden público internacional— por la ley del primer domicilio conyugal, para su validez formal debe aplicarse la ley del lugar del otorgamiento del acto (lex loci regit actum), por tratarse de un acto jurídico.